Chomage partiel : mes congés payés peuvent-ils être affectés ?

L’inquiétude grandit chez les employeurs. Avec le reconfinement et la reconduction du chômage partiel dans des milliers d’entreprises françaises, les salariés continuent d’accumuler les deux jours et demi de congés payés chaque mois, même s’ils ne travaillent pas. 

Comme l’explique Maître Flavie Hourtolou*, avocate au barreau de Versailles et spécialiste en droit du travail, “un salarié en activité partielle, même à 100%, continue à acquérir des congés payés comme s’il travaillait.” En effet, la loi est parfaitement claire sur ce point. Comme l’indique l’article R5122-11 du Code du travail : “la totalité des heures chômées est prise en compte pour le calcul de l’acquisition des droits à congés payés”. Concrètement, cela signifie que le calcul des congés payés reste inchangé et il revient alors aux employeurs de prendre en charge cette dépense.

Une crainte grandissante chez les employeurs

Les congés payés, c’est un problème de plus à gérer pour les entreprises, déjà fortement touchées par la crise sanitaire. Un sujet particulièrement épineux. Avec une absence de chiffre d’affaires et des factures qui s’accumulent depuis des mois, beaucoup se demandent comment ils vont pouvoir relever cet énième défi. 

“Les employeurs peuvent continuer à demander à leurs salariés de prendre des congés payés. La prise de congés payés n’est pas incompatible avec une période d’activité partielle. L’employeur maintient le salaire à 100% et ne demande pas le remboursement par l’Etat des journées prises au titre des congés payés”, précise notre experte. Avant d’ajouter : “reste à avoir la trésorerie suffisante pour faire face au paiement.”

Et c’est bien là tout le problème. 

Une aide de l’État requise par certains secteurs

Face à cette situation complexe, de nombreux professionnels demandent à l’État de régler la facture. En octobre dernier, la demande avait déjà été faite via un communiqué publié par l’Union des Métiers et des Industries de l’hôtellerie, un des secteurs les plus touchés par la crise. Ils réclamaient alors que le paiement des congés payés soit “inclus” dans le chômage partiel, “au-delà du 31 décembre 2020 et aussi longtemps que les contraintes et restrictions sanitaires perdureront”.

Pour notre experte, les prédictions restent difficiles compte tenu du caractère exceptionnel et sans précédent de cette crise sanitaire. “Des règles de droit ont été parfois modifiées pour protéger les entreprises et leurs salariés. Si l’on prend par exemple l’application exceptionnelle qui a été faite du dispositif d’activité partielle aux employés à domicile, leur rémunération nette peut inclure le paiement forfaitaire de 10% au titre des congés payés. Dans ce cas particulier, l’Etat a bien pris en charge les congés payés. La généralisation est loin d’être acquise car coûteuse ! Cela revient à majorer tout ce qui a déjà été versé à ce titre de 10% supplémentaires. De plus, certains secteurs comme le BTP ont un régime et une caisse autonome de congés payés”, explique-t-elle.

Une prise de congés imposée évoquée

En parallèle, certains évoquent la possibilité d’imposer la prise de congés payés aux salariés pendant qu’ils sont au chômage partiel. Cela permettrait d’empêcher que les salariés se retrouvent tous en congés à la même période, soit à la fin du confinement. “Juridiquement, c’est à l’employeur d’organiser les règles de départ en congés payés. Beaucoup d’entreprises l’ont oublié au profit d’un système de demande du salarié et d’acceptation de l’employeur dans certains délais mais la prise des congés payés en fonction des contraintes d’organisation reste légale”, affirme notre spécialiste. 

D’après elle, il serait alors possible de s’inspirer de ce qui avait été fait lors du premier confinement, où on avait autorisé les entreprises d’imposer la prise de congés payés dans des limites et conditions assez strictes, étant donné qu’elle ne pouvait pas dépasser une période de 6 jours. “Il faudrait assouplir les règles de manière à ce que les congés soient pris et éviter de constater des soldes de congés trop important à prendre avant le 31 mai 2021”, évoque-t-elle. 

Vers une diminution des congés payés ?

Enfin, certains proposent d’abaisser le nombre de congés payés accordés pendant l’activité partielle, solution rapidement balayée par un certain nombre de partenaires sociaux. Pour notre experte, cela ne semble pas être une option, notamment au regard de la législation européenne, qui implique par exemple de maintenir les congés payés après une période d’arrêt maladie.

Elle avance d’autres options, quant à elles bien plus réalistes. “Augmenter le nombre de jours pouvant être placés dans les Compte Épargne Temps (CET), permettre de cumuler la prise de congés payés et le versement de l’allocation d’activité partielle (l’employeur versant le différentiel de 16% pour arriver à 100% du salaire net), augmenter le nombre de jours pouvant être imposé par l’employeur en période de fermeture, permettre des reports plus larges…”

Des négociations en cours

Devant l’urgence de la situation, la réponse de l’exécutif se fait attendre. Le sujet des congés payés a été abordé le 12 novembre dernier lors d’une visioconférence entre le Ministère du Travail et les partenaires sociaux. Cependant, le gouvernement ne s’est pas encore fixé sur une éventuelle marche à suivre, sentant bien le potentiel explosif de ce sujet.

Au début du mois de novembre, Elisabeth Borne, la Ministre du Travail, avait affirmé vouloir prendre une décision “main dans la main” avec les partenaires sociaux. “Je propose qu’on ait cet échange, ce n’est pas moi qui vais décider toute seule sur un accord qui a été pris par les partenaires sociaux. C’est un accord entre partenaires sociaux, il faut les écouter” avait-elle déclaré. Elle avait toutefois évoqué la solution de l’étalement des jours de congés. “on parle de congés qui seront pris entre mai 2021 et mai 2022 [puisqu’ils auront été acquis en 2020], qui pourront sans doute être étalés”. 

Malgré cette déclaration, rien n’est encore décidé. L’exécutif devrait annoncer sa décision d’ici la fin du mois de novembre.

*Maître Flavie Hourtolou, avocate au barreau de Versailles, spécialiste en droit du travail.

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